一、前言

评标委员会制度作为我国招标投标和政府采购中的一项核心制度，分别写入了《招标投标法》和《政府采购法》，作为一项以多数的（不少于2/3）行业专家和社会精英为群体的人员+少数（不多于1/3）招标采购人代表组成的具有“生杀大权”临时性咨询机构，对于维系招标投标和政府采购中的公平正义，确保招标投标和政府采购“这艘大船”在多年来的“风口浪尖中不致倾覆”，评标委员会制度不可不说具有“压仓石”的重要功效，当然，评标委员会制度也饱受诟病，“专家不专”、“流于形式”、“剥夺招标人权利”、“浪费金钱”、“效率低下”、“暗箱操作”、“拿人钱财、替人消灾”、“看似有权却无权、看似有责却无责”往往都成为评标委员会的代名词，尽管如此，评标委员会制度还是如同高考制度一样，根深蒂固地保留和坚持下来，随着国务院办公厅《关于整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》（国办发[2015]63号）文件的下发和各省份公共资源交易平台整合的加速，省级综合评标专家库逐一建立，评标委员会制度得到了进一步加强，评标委员会制度在争议中如何发展，是行业一个值得探讨的问题。

陪审团制度起源于欧洲，随着英国殖民地在北美地区的扩张，具有现代意义的陪审团制度在美国建国初期就带入了美国，美国独立后，陪审团制度在宪法中得以了体现，一直延续至今。陪审团在美国的司法审判过程中，特别是在刑事案件中，起着十分重要的作用，美国也是目前采用陪审团制度最普遍的国家，据统计，美国每年由陪审团参与审理的案件，占全世界每年由陪审团参与审理的总案件的90%。纵观美国陪审团制度的地位、作用、人员组成、抽取方式、保密方式、喜忧参半的弱点、在争议在得以改良与保留等，我们可以看到，我国的评标委员会制度与美国的陪审团制度具有一定的相似之处，在美国具有300余年的陪审团制度的兴衰显然对仅仅而立之年的我国评标委员会制度有一定的启示，因此，从美国陪审团制度视角探讨我国的评标委员会制度，具有一定的现实意义。

二、美国陪审团制度简介

美国的陪审团，实际是从普通公民中随机抽取形成的“公民审判团”，就刑事案件作出是否立案的决定，就案件作出有罪或无罪的判决，均由陪审团定夺而不是法官决定。如果被告被陪审团认定被告无罪，法官应当宣布释放该被告人，按照美国一般的“一事不二审”原则，该被告不得因同样罪名接受第二次审判，因此，陪审团的决定在一定意义上说具有终局效力。

美国的陪审团制度在1787年就写入了宪法，目前，美国宪法一共有27条，其中有4条涉及到陪审团制度，分别是：

第三条第二款规定：对一切罪行的审判，除了弹劫案以外，均应由陪审团裁定，并且该审判应在罪案发生的州内举行。

第五条修正案〔1791〕规定：无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。

第六条修正案〔1791〕规定：在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；……。

第七条修正案〔1791〕规定：在普通法的诉讼中，其争执价值超过20元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查。

传统意义上的陪审团由12人组成，美国法律规定，每个公民都有担任陪审团的权利和义务。一般年满18岁周岁、本土居住1年以上、通晓英语、听力没有缺陷、精神和身份状况可以胜任、无前科者，即有资格担任陪审员，现役军人、消防队员、警察、部分政府工作人员、年满70岁以上的老者和其他有理由并经法庭同意者，可以免除担任陪审员的义务。为了确保陪审员选择的公正性、无歧视性、无偏袒性，美国陪审员的选择往往非常审慎，法官往往从当地投票登记名单、电话号码簿、驾照登记名单、汽车登记名单、报税登记名单等多样名单中随机抽取一定数量的公民入选拟担任本案件的初选陪审员名单，目的使入选陪审员的人员能够超越种族、经济水平、教育水平，具有广泛性和多样性，对于具有社会影响力的案件，初选陪审员人数少则几十人，多则数百人。初选陪审员需要进行初步筛选、庭选，初步筛选主要确定初选人员是否与案件存在利害关系，否则需要回避。庭选需要接受双方律师的挑选，双方律师均有权对候选人进行选择或否决，通过法官与候选人的一问一答，以便双方律师了解候选人的教育、职业、社会地位、个人经历、生活习惯、家庭背景、婚姻状况等情况，律师将有利于本方的候选人选上，将有利于对方的候选人排队在外，每一位陪审员都必须获得控辩双方的认可和同意才能入选。陪审图作为国家义务，基本没有报酬，基于害怕受到牵连、耽误时间甚至丢掉工作等考虑，一些候选人会想法设法地主动提出回避，以便不被选上，法官不惜动用各类惩罚手段，以维系陪审员制度的实现。而对于大案要案，比如“辛普森杀妻案”，多数候选人会热衷参与，以期待今后名利双收。陪审员一旦被选上，必须全力以赴全过程参与庭审，不得无故缺席。

陪审员实行商议制，对于刑事案件，一般要求商议结果的一致性，即12:0的全体一致通过方可裁决的原则，极少州允许以绝大多数胜少数即可裁决原则，如俄勒岗州10对2即可裁决；对于民事案件，一般实行以绝大多数胜少数即可裁决原则，具体多少比例各州具有一定的差异性，加利福尼来州9对3，俄勒岗州10对2，佛罗里达州10对2。全体一致通过的原则，常常给陪审团制度带来挑战，要让12个陪审团达到一致的意见，往往是以多胜少，需要少数意见派的陪审员进行妥协，否则容易出现僵局陪审团的情况，实践中鲜有出现以少胜多的情况。

好莱坞大片电影《十二怒汉》即是反映美国陪审团制度的一部经典法律片。法庭上，一个被指控杀害父亲18岁男孩的宣判正在进行，而最后的审判还需要考虑12人组成的陪审团的意见。这12个人各有自己的职业与生活，他们当中有巧舌如簧的广告商、仗义执言的工程师、毫无见地的富家子、歧视平民的新贵族、性情暴躁的老警察、精明冷静的银行家、只赶时间的推销员。每个人都有自己思考和说话的方式，但是除了8号陪审员戴维之外，其余的人都对这个案子不屑一顾，在还未进行讨论之前就早早认定男孩就是杀人凶手。一切的证据都显示男孩是有罪的，大家觉得似乎毫无讨论的必要。但第一次的表决结果是11：1认为男孩有罪，按照法律程序，必须是一致的意见、也就是12对0的表决结果才会被法庭所采纳。首先站出来赞成无罪的是戴维，由于戴维的坚持，也随着对三个关键证据的科学推测，赞成无罪的氛围开始在其他11个陪审员之间扩散。对男孩是否有罪的表决也开始出现戏剧性的改变：11：1、9：3、8：4、6：6、3：9、1：11。最后，通过了各种不同人生观的冲突，各种思维方式的较量，所有的陪审团员都负责任地投出了自己神圣的一票。终于，12个陪审员都达成了一致意见：无罪！

三、美国陪审团制度与我国评标委员会制度比较

从上述美国的陪审团制度，对比我国的评标委员会制度，我们可以看出，这两种制度之间具有一定的相似点，但同时有具有一定的差异:

（一）制度设立目的

美国陪审团制度和我国评标委员会制度的设立目的，都是基于公平正义之考量，基于“任何权力都需要制约，不受制约的权力必然导致腐败”的理论基础设立。美国陪审团制度的设立，是美国行政、司法、立法三权分立后，对司法权的第二次分权，即将司法审判权一分为二：一是事实认定权，由陪审团行使，二是法律适用权，由法官行使，陪审团作出的事实认定，法官不得轻易推翻；我国评标委员会制度的设立，是对涉及公共利益、公共安全、公共资金的招标采购项目定标权的制约，即将定标权一分为二：一是评比和推荐权，二是推荐范围内的挑选权，评标委员会对各投标人的文件进行评比、推荐出一至三名中标候选人，招标人一般不得改变，只能在一至三名中标候选人中选出中标人，而对于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目或政府采购项目，一般必须选第一中标候选人为中标人。

（二）制度设立作用

美国陪审团制度的设立，在一定程度上可以说是司法部门的避雷针和法官的护身符，让司法部门和法官置身于已经发生的事实认定程序之外，对于是否发生、怎么发生等模凌两可、是是非非的案件事实和责任认定，由临时随机挑选的12人组成的陪审团集体讨论决定，即使存在责任问题，集体负责带来的责任往往是没有责任，陪审团在案件审理完毕后立即解散，民众也往往认可这是制度设计本身带来的代价，而不会纠缠于法官和司法机构。法官从纷繁复杂的困境中解脱出来，集中精力处理自已擅长的法律问题，这种地位超然的处理方式让法官永远保持在民众心中高大完美的形象。

我国评标委员会制度的设立，在一定程度上也可以说是招标人和采购人、政府相关部门（政府采购集中采购机构）的避雷针和护身符，招标采购这一职位和招标采购活动历史以来给国人的印象一直是一个“肥缺”和“存在猫腻”，由临时组建的随机挑选为主的评标专家+为辅的招标采购人代表的评标评标委员会来对投标人的投标文件进行评审、评分、推荐一至三名中标候选人，等于让部分公权力让渡于评标委员会，让招标人和政府采购人在招标采购活动中依法接受了被认为为社会精英、富有公平正义力量的评标专家的监督，有利于证明招标采购人的清白，有利于招标采购人不被纷繁复杂的争议问题所纠缠，集中精力处理自己的日常工作，有利于维护政府和国有企业的社会形象。

（三）历史渊源

美国陪审团制度由英国殖民者带来，在英国殖民者到达北美之前，这种制度在英国已经有达600年的历史，陪审团制度在早期北美地区，对于缓解原著民和殖民者之间的矛盾，具有积极的意义，发挥了“社会稳定器”的重要作用，随着越来越多的以下层和原著民为主的陪审团形成的力量与上层的法官和政府的“合法对抗”，陪审团制度存废成为美国独立战争发生的导火线之一，1776年的《独立宣言》对英王的一系列控诉中就指责英国殖民地在许多案件中剥夺了当地人理所当然所拥有的陪审团制度，陪审团制度作为独立战争的成果之一写入宪法。300多年来，陪审团制度在“存废”之间的争议中发展着，它符合分权制衡的美国思维，对于弥补个体认识的偏见、防止司法腐败、维护社会公平正义具有不可磨灭的作用，总体来说，陪审团制度在美国正在走向衰弱。

我的评标委员会制度，起源于上世纪八十年代初期利用外资进行国际招标时以政府部门（业主）和专家组成的评价组组成的咨询机构、与投标人在评标时开展谈判并最终择优选择中标人的工作经验，如1983年11月至1984年4月期间，鲁布革水电站引水系统工程国际招标项目的评价中，经贸部和水电部组成协调小组为决策单位，下设水电总局为主的评价小组为具体工作机关，鲁布革工程管理局、昆明勘测设计院、水电总局有关处以及澳大利亚SMFC咨询组相关人员和专家都参加了这次评标工作，从形式来看，当时实际上涵盖了政府及其管理部门、业主、设计院所和外聘咨询机构，但从上世纪八十年代政企不分、高度计划经济时代的背景来看，评标机构的实质是业主+专家的模式，这种评标模式既发挥了业主的主观性和积极性，又充分利用了专家的技术咨询功能，更为重要的是允许边评边谈，允许投标人主动提出优惠条件和优化方案，毕竟，“买的没有卖的精”，真正让定标前的“更为专业的卖方”使用浑身技艺的来吸引“买方”，而纷繁、不断调整、不断优化的方案哪个更为可行、哪个更好，专家自然拥有发言权，与投标人面对面的技术交流，专家提供的咨询价值自然得到了体现。逐渐地，评标委员会由业主代表和专家组成的方式进入了法律文件，早期国家经委于1986年7月8日颁布并施行的《申请进口机电设备国内招标暂行办法》第二十二条规定：招标公司根据招标设备的特点组建评标小组，吸收有关的技术、生产、经济、法律方面的专家和其他有关方面代表参加，目前，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律法规均对评标委员会制度作出了规定，评标委员会对依法必须进行招标的工程建设项目和政府采购项目，早已成为常态，总体说来，随着30年来中国经济的高速发展，评标项目自然越来越多，基于效率考虑，早期评标委员会中的专家咨询功能逐步消失，评标委员会与投标人“边评边谈”的做法也没有了身影，被刚性的规定、保密的场所、评标委员会与投标人不得有任何接触机会等“高压线”所取代。

（四）人员资格条件和专业水准

美国的陪审员，资格条件一般要求年满18岁周岁、本土居住1年以上、通晓英语、听力没有缺陷、精神和身份状况可以胜任、无前科者，强调的是本地的普通公民，并无法法律专业知识的强制要求，这种要求实际上普遍成年公民几乎都能满足条件，更多的体现让公民出于内心信念和基本常识来判断案件是否立案，当事人有罪或无罪。有人调侃，让非法律专业的陪审员，凌驾于专业的律师和法官之上，去处理当事人罪与非罪这么重要的问题，对于政治经济和现代化水平都如此发达的美国来说，简直是开了一个天大的玩笑。

我国的评标专家，资格条件一般是具有8年以上本专业工作经验、副高以上专业技术职称或同等专业水平（如江西省将中级职称5年以上+一级建造师或造价工程师或监理工程师职业资格视为同等专业水平）、熟悉招标采购法律法规、政府采购中还要求有本科以上学历，年龄一般不超过65岁，同时要求符合条件的专家还要自行申请，经初审、培训、审批入库后，方可成为评标专家，这些条件一综合，实际能成为评标专家的人员数量很少，以江西省为例，2010年11月1日零时，全省常住人口总数为44567475人，其中15—64岁的人口为31430800人，剔除15-33岁之间基本不可能当评标专家的年龄段，34-64岁之间的总人中近2000万人，但截止至2016年3月，江西省综合评标专家库内的全部专家数约为7100人，约占该，年龄段人口总数的0.355‰，与美国陪审员制度依赖普通民众的基本常识和社会良知来判案相比，我国的评标委员会制度依赖的是社会精英的专业知识、个人名望和声誉、社会良知来评标。一边强调的是“非专业人士”，一边强调的“专业人士”，值得注意的是，如果碰到专业问题，高级专家、教授学者一般以“专家证人”的身份出庭，回答辩诉双方律师的当庭质询，向陪审团和法官解释仅供参考的专业性意见。

（五）遴选方式

美国对于陪审员并不建立遴选库，而是从业已存在的投票登记名单、电话号码簿、驾照登记名单、汽车登记名单、报税登记名单等名单中随机抽取过来的，最大限度地减少人治，较好地体现民主的精神，最大限度地避免司法部门的“关系学”，减少对法官个人素质的过份依赖，避免法官独裁专断的负面影响。不过值得注意的是，美国在确定正式陪审员之前，随机抽取的人员数是需求数的好几倍，其对谁将成为正式陪审员，设立了了较为苛刻的选拔和排除机制，目的也是为了防止陪审员出现偏见、徇私，防止权力失控。

相比之下，我国的评标委员会制度设立了评标专家库，发展初期，评标专家库较为分散，国家部委局和相关部门、省市县三级行政监督部门、招标代理机构、大中型国有企业都设立了评标专家库，目前形式上向综合评标专家库发展方向迈进，综合评标专家库专家由专家自行申请、所在单位进行初审、参加每年一次左右的培训、行业主管部门进行二审、综合评标专家库管理单位终审的审核方式。总体来说，由于专家资源的稀缺，政府和企业对专家管理采用松散的管理模式，只要符合基本条件、按时参加了培训，基本就会得到批准，一旦入了库，一般都是通过电脑系统随机抽取、语音通话方式进行通知，减少了人与人之间的接触，在评标结果确定之前，评标专家处于保密状态，甚至工程建设项目评标专家在评标结果确定之后，还处于保密状态，评标专家也不做实质回避审查或有排除机制，原则上抽到了评标专家就确定了，除非评标专家自行提出存在回避的情形。

（六）机构组成和责任承担方式

美国的陪审团由随机抽取并经挑选形成的12人临时组成，其目的是保证陪审团具有真正的随机性、公民性，不被任何单位、组织或个人所控制，陪审团召之即来，法院为他们保密，完成任务后挥之即去，陪审员对案件判决的结果不负个人责任，没有持续的社会舆论压力。判决一旦做出，陪审员便消失在茫茫人海之中，基本没有心理负担。

我国的评标委员会由多数的事先评标专家库中的专家和少数的招标人代表共同组成，一般为3人以上9人以下单数，实践中多为5人或7人，临时组成，评标结束后即时解散，评标委员会成员基本上没有心理负担。评标委员会成员对评标结果负个人责任，实践中几乎没有责任，除非存在评标委员会成员私下接触投标人，收受投标人给予的财物或者其他好处等主观故意。

（七）表决方式

美国陪审团制度几乎坚持12位陪审团集体一致的意见，否则就会出现僵局陪审团的现象，好在其表决的方式仅在是与否之间进行，一些少数派往往为了同意多数派的意见，只有妥协就范，而妥协中往往缺少理性的思考，造成多数人的声间最终淹没了整个事件。而类似《十二怒汉》电影中的“以1胜11”的案件几乎成为历史事件。一致意见的表决方式，让笔者还想到了美国总统大选中４８个州和华盛顿特区实行的“胜者全得”制度，即把本州的选举人票全部给予在该州获得相对多数普选票的总统候选人，而不是我们传统意义上认为的以全部选举人投票数量决胜负的民主。

我国的评标委员会制度实行少数服务多数的表决原则，允许不同意其他评委意见的评委，以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。实践中鲜有不同意见，由于评标专家“游击队式”甚至有时“背着单位偷偷摸摸式”的参与评标模式，“抽到了有时间就去一下，既可赚点小钱花花又可在业内混个脸熟”的工作心理、“打一枪、放一炮”的工作模式，“按评标时间支付”、“由招标人或招标代理支付”的评标费用支付机制，“评标专家不想呆太久以便影响自已的日常工作、招标人或招标代理机构也不想评太久以便节约评标成本”、“一般半天搞定”、“快餐式”的评标时间保障机制，虽然要求每一评委单独评审各投标人的投标文件，实践中每个评标委员会成员评审一家投标人的投标文件，其对该投标人的评审得分往往成为其他评标委员会成员的“参考依据”。

正是因为实行少数服务多数的表决方式，我国的评标委员会人员是单数，而美国陪审团实行一致意见原则，成员数为双数。

（八）在争议中得以改良和保留

美国陪审团制度经历300年多来以来，一直存在“存废之争”，外行领导内行，本身就有不严肃、不靠谱之嫌疑；判决出现偏离公平正义时，法官们得以逃脱责任；从几十至上百人的预选陪审员中选出12人的正式陪审员，再到12位陪审员全过程参与庭审，费时费力，效率低下，这些都成为废弃这一制度的理由。总体上来说，美国的陪审团制度拥有宪法的根基，要废几乎不可能，但“绕过陪审团”、将陪审团制度边缘化、陪审团人员缩小却是美国司法实践的事实。

我国的评标委员会制度经历30余年来，也一直存在“剥夺招标采购人的法定权利”、“视同儿戏”、“专家的技术功能难于发挥”、“看似权力很大的评标专家在实践中被异化成走过场的摆设”、“缺少责任的评标专家责任追究机制造成评标专家可以不负责任、不想负任责也没办法负责”的争议，如何改良是一个很现实的问题。

四、美国陪审团制度对我国评标委员会制度的启示

美国的陪审团制度和我国的评标委员会制度，都是出于公平正义之考量而形成的一项集体决策机制，又都存在喜忧参半的争议，但至少说来，笔者认为，美国的陪审团制度对我国的评标委员会制度有以下一些启示：

（一）普通民众对专业问题处理也并非不靠谱

美国的陪审团制度采用的非法律专业的普通民众判案的方式，并非像偏激人士描绘的“外行不靠谱”，而我国的评标委员会制度，在招标文件事先已经规定的评标规则下，在“快餐式”的评标环境下，专家又解决了多少专业技术问题呢？

（二）一致的表决方式并非有悖常理

美国的陪审团制度采用的是12人一致的表决方式，否则内部讨论，常产生激烈的争论，直至达成一致结论为止，更为重要的是，美国陪审团的裁决具有终局性，具有强大的权威性和生命力，即使是在个案中出现不公正现象，陪审团的判决依然受到尊重和法律认可。实际上，正是因为一致的表决方式，其目的只有一个，即真相只有一个，让民众知道，有罪与否之间，也只有一个答案。我国的评标委员会制度，其实最终答案也只有一个，即谁是第一中标候选人的问题，虽然设立了少数服从多数的的表决方式，而这实际情况是基本在没有争论中产生一致结果。

（三）不花钱同样可以达到维护公平正义目的

美国的陪审员制度作为国家义务，如同某些国家服兵役一样，必须参加，无条件执行，基本没有报酬，但其前提是具有资格的普遍公民受众面广，一年一个成年公民就参加一次而已，也没有了“常委陪审员”的顾虑。我国的评标委员会成员参与评标，法律承认了其拥有获取报酬的权利，在对评委按1000元/天左右的标准支付报酬的，但效果如何，往往令人担忧。

（四）排除机制是随机抽取机制的重要补充

美国的陪审员和我国的评标委员会中的专家，同样都是采用了随机抽取的方式，但美国的陪审员在随机抽取后，增加了一道接受双方律师的挑选环节，双方律师均有权对候选人进行选择或否决，通过法官与候选人的一问一答，将可能影响庭审公正的陪审员排除在外，这种机制比随机抽取机制来得更科学，弥补了随机抽取无法互动信息带来的弊端，当然，其也带来了效率的低下的事实。

五、结语

本文简单介绍了我国的评标委员会制度和美国的陪审团制度，从制度设计目的，制度设立作用、历史渊源、人员资格条件和专业水准、遴选方式、机构组成和责任责任方式、表决方式、在争议中得以改良和保留等8个方面对两个制度进行了比较，并从普遍民众对专业问题处理也并非不靠谱、一致的表决方式并非有悖常理、不花钱同样可以达到维护公平正义目的、排除机制是随机抽取机制的重要补充等4个方面探讨了美国的陪审团制度对我国的评标委员会制度带来的启示，希望对行业发展有所帮助。

文章来源:《招标与投标》期刊2016年第9期